Pemilihan Domisili Hukum Forex

Pilihan hukum adalah para pihak dalam suatu kontrak bebas untuk melakukan pilihan, mereka dapat memilih sendiri hukum mana yang harus dipakai untuk kontrak mereka. Karena adanya kebebasan dalam memilih pilihan hukum tetapi dalam memilih pilihan hukum memiliki beberapa batasan (restrições) yang dikembangkan dalam HPI untuk menetapkan validitasi suatu pilihan hukum, antara lain: 1) Jika pilhan hukum dimaksudkan hanya untuk membentu atau menfsirkan persyaratan-persyaratan dalam kontrak, kebebasan Pasa pihak pada dasarnya tidak dibatasi. 2) Pilihan hukum tidak boleh melanggar política pública atau ordem pública (ketertiban umum) dari sistem-sistem hukum yang mempunyai kaitan yang nyata dan substansi terhadap kontrak. Scoles dan hays berpendapat bahwa. Os comentaristas e os tribunais geralmente concordam que, em algum momento, um estado diferente do escolhido pelas partes pode afirmar sua política pública e anular a estipulação. Dari pernyataan tersebut tersirat penguan bahwa fórum tidak dapat begitu saja membatalkan suatu kalusula pilihan hukum hanya dengan alasan bahwa hukum yang dipilih para pihak berbeda dengan lex fori. Kewenangan semacam itu baru terbit apabila perbedaan tersebut sudah menyentuh aspek ketertiban umum dari fórum atau dari sistem hukum lain yang mempunyai kaitan signifikan dengan kontrak. 3) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan ke arah suatu sistem hukum yang berkaitan secara substantivo dengan kontak. Faktor-faktornya misalnya. Tempat pembuatan kontrak, tempat pelaksanaan kontrak, domisili atau kewarganegaraan para pihak, tempat pendirian atau pusat administrasi badan hukum. 4) Pilihan hukum tidak boleh dimaksud atau bagian tertentu dari kontrak mereka pada suatu sistem hukum asing, sekedar untuk menghindarkan diri suaru kaidah hukum yang memaksa dari sistem hukum yang seharusnya berlaku seandainya tidak ada pilihan hukum. Pilihan hukum seperti ini dapat dianggap sebagai pilihan hukum yang tidak bona fide atau dianggap sebagai penyelundupan hukum. 5) Pilihan hukum hanya dapat dilakukan untuk mengatur hak dan kewajiban yang timbul dari kontrak dan tidak untuk mengatur masalah validitas pembentukan perikatanperjanjian. 6) Pilihan hukum ke arah suatu sistem hukum tertentu harus dipahami sebagai suatu 8220sachnormverweisung8221, dalam arti pemilihan ke arah kaidah hukum interno dari sistem hukum yang bersangkutan dan tidak mengarah kepada kaidah-kaidah HPI-nya. 7) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum pada saat kontrak ditutup (ada beberapa negara dan konvensi internasional yang tidak memberlakukan larangan ini). 8) Larangan melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum yang sama sekali tidak memiliki kaitan nyata dengan kontrak atau transaksi yang dibujo oleh para pihak (ada negara yang tidak memberlakukan larangan ini) 9) Kewajiban untuk melakukan pilihan hukum ke arah sistem hukum nasional suatu negara tertentu Atau arah konvesi-konvensi internasional dan tidak ke arah kaidah-kaidah transnasional atau prinsip-prinsip dalam perdagangan internasional 1. 10) Pilihan hukum harus jelas diarahkan pada suatu sistem hukum nasional tertentu. Pilihan hukum yang tidak bermakna tidak dapat diakui sebagai pilihan hukum yang sah. A. Macam-macam pilihan hukum Ada 4 macam pilihan hukum, yaitu. A) Pilihan hukum secara tegas Di dalam klausula-klausula kontrak-kontrak tertentu dapat kita saksikan adanya pilihan hukum secara tegas ini. Dalam klausula-klausula dalam kontrak joint venture, contrato de administração atau contrato de assistente técnico, dimana dinyatakan: 8220 este contrato será regido pelas leis da República da Indonésia8221 Contoh dalam kontrak-kontrak asuransi laut untuk perdagangan internasional, sering kali ditunjuk kepada English Insurance Act 1906 dan syarat-syarat serta kebiasaan-kebiasaan dari polis-polis Lloyd Inggris. B) Pilihan hukum secara diam-diam Pilihan hukum ini dapat disimpulkan maksud para pihak ini mengenai hukum yang mereka kehendaki, dari sikap mereka dari isi dan bentuk perjanjian. Keberatan terhadap pilihan hukum secara diam-diam ini adalah jika hakim hendak melihat adanya suatu pilihan yang sebenarnya tidak ada. Hakim hanya menekankan kepada kemauan para pihak yang diduga dan yang dikedepankankan adalah kemauan para pihak yang fiktip. 2 c) Pilihan hukum yang dianggap Pilihan hukum yang secara dianggap ini hanya merupakan apakah dalam istilah hukum dianggap 8220preasumptio iuris8221, suatu 8220rechtsvermoeden8221. Hakim hanya menerima telah terjadi suatu pilihan hukum berdasarkan dugaan-dugaan hukum belaka. D) Pilihan hukum secara hypothetisch Pilihan hukum secara hypothetisch ini dikenal di Jerman. Sebenarnya tidak ada suatu kemauan dari para pihak untuk memilih sedikitpun. Hakimlah yang melakukan pilihan ini. Hakim bekerja dengan suatu fictie. Seandainya para pihak telah memikir akan huku yang harus diperlakukan hukum manakah yang telah dipilih oleh mereka secara sebaik-baiknya. Jadi Sebenarnya ini adalah suatu pilihan buka daripada para pihak melainkan hakim itu sendiri. Dalam memilih pilhan hukum dapat memilih lebih dari 1 sistem hukum, dengan cara: 1) Pembagian yang dimufakati Para pihak dapat mufakaati bahwa diadakan pembagian dari pada kontrak mereka dan hukum yang harus diperlakukan untuk bagian-bagian tertentu. 2) Pilihan hukum alternatif Para pihak dapat menentukan bahwa dua atau lebih sistem hukum secara alternatif berlaku untuk perjanjiaan mereka. Misalnya menentukan bahwa hukum domisili dari pihak kesatu atau pihak lain yang berlaku hingga tergugat dapat mempergunakan hukum tempat domisili. 3 3) Pilihan hukum selektif Para pihak dapat menentukan bahwa suatu sistem hukum 8220komplex8221 adalah yang berlaku. Misalnya jika antara pedagang Indonésia dan pedagang Jepang ditentukan 8220 hukum Indonesia8221 yang berlaku. Hukum Indonésia ini bersifat komplex bahkan multi komplex. Pilihan hukum dapat dirubah setelah ditutupnya perjanjian. Jika bila pilihan hukum itu berubah maka seluruh perubahan inipun termasuk dalam pilihan. Karena hukum bukan sesuatu yang estatística tetapi selalu hidup dan berkemang adanya. 4 B. O direito apropriado do contrato Konsep o direito do contrato interno ini sebenarnya bertitik tolak dari anggapan dasar bahwa setiap aspek dari sebuah kontrak dari sebuah kontrak pasti terbentuk berdasarkan sistem hukum walaupun tidak tertutup kemungkinan bahwa aspek di suatu kontrak diatur oleh sistem hukum yang berbeda . Asas-asas tentang penentuan 8220A lei própria do contrato8221 Titik taut sekunder menjadi indikator untuk menentuka a lei apropriada do contrato a) Asso lex loci contractus Berdasarkan asas ini 8220 o contrato apropriado8221 adalah hukum dari tempat pembuatan kontrak. Tempat dimana dilaksanakannya tindakan terakhir yang dibutuhkan untuk terbentuknya kesepakatan. B) Asas lex loci solutionis Asas lex loci solutionis adalah hukum dari tempat pelaksanaan perjanjian. Asas ini mengangap bahwa8221 a lei apropriada do contrato8221 adalah lex loci solutionis ini sebenarnya merupakan variasi dari penerapan locus regid actum. Dalam perkembangannya ternyata asa lex loci sulotionis tidak selalu memberikan jalan keluar yang memuaskan. Karena itu dalam praktek, tidak ditutup kemungkinan untuk menundukan bagian-bagian kontrak pada sistem hukum yang berbeda, tetapi hal semacam itu tampaknya akan menyulitkan pengadilan untuk menyelesaikan perkara. C) Asas kebebasan para pihak Asas ini sebenarnya merupakan perkembangan apresiasi terhadap asas utama dalam hukum perjanjian, yaitu setiap orang pada dasarnya memiliki kebebasan untuki mengikatkan diri pada perjanjian8221. 1 Bayu seto hardjowahono, A Unificação do Direito Internacional Privado sobre Contrato Interno Comarentário dentro do sistema legal regional da ASEAN. H 87 dst. 2 Bdgk. Hijmans, 169: Kisch, prasaran Handelingen NJV (1947, 167. 3 Niederer tidak menyetujuinya. Perjanjian yang sekaligus dapat takluk bahwa lebih dari satu sistem hukum, hal 198. 4 Reczei, Frgen IPR, hal 167 Batiffol, Contrats, halaman 68. Berlainan Niboret, couts dip, halamn 599.Domisili Dalam Hukum Perdata Tempat tinggal (domisili) adalah tempat di mana seseorang tinggalberkedudukan serta mempunyai hak dan kewajiban hukum. Tempat tinggal dapat berupa wilayahdaerah atau dapat pula berupa rumah kediaman kantor yang berada dalam wilayahdaerah tertentu. Tempat tinggal Manuscrito pribadi biasa disebut tempat kediaman. Sedangkan tempat tinggal badan hukum biasa disebut alamat. Menurut kitab Undang-Undang Hukum Perdata tempat kediaman itu seringkali ialah rumahnya, kadang-kadang kotanya. Oleh karena itu dapat disimpulkan bahwa setiap orang dianggap selalu mempunyai tempat tinggal di mana Ia sehari-harinya melakukan kegiatannya atau di mana ia berkediaman pokok. Kadang-kadang menetapkan tempat k Ediaman seseorang itu sulit, karena selalu berpindah-pindah (banyak rumahnya). Untuk memudahkan hal tersebut dibedakan antara tempat kediaman hukum (secara yuridis) dan tempat kediaman yang sesungguhnya. 1. Tempat tinggal sesungguhnya yaitu tempat yang bertalian dengan hak-hak melakukan wewenang seumumnya. Tempat tinggal sesungguhnya dibedakan antara lain: 183 Tempat tinggal sukarelabebas yang tidak terikattergantung hubungannya dengan orang lain. Pasal 17 KUHPdt menyatakan bahwa setiap orang dianggap mempunyai tempat tinggal di mana ia menempatkan kediaman utamanya. Dalam hal seseorang tidak mempunyai tempat kediaman utama maka tempat tinggal dimana ia benar-benar berdiam adalah tempat tinggal nya. 183 Tempat tinggal yang wajibtidak bebas yaitu yang ditentukan oleun hubungan yang ada antara seseorang dengan orang lain. Misalnya: - wanita bersuami mengikuti suaminya - anak di bawah umur mengikuti tempat tinggal orang tuanyawalinya. - orang dewasa yang ada di bawah pengampuan mengikuti curatornya. - pekerja buruh mengikuti tempat tinggal majikannya. 2. Tempat tinggal yang dipilih, yaitu tempat tinggal yang berhubungan dengan hal-hal melakukan perbuatan hukum tertentu saja. Tempat tinggal yang dipilih ini untuk memudahkan pihak lain atau untuk kepentingan pihak yang memilih tempat tinggal tersebut. Tempat tinggal yang dipilih ada dua macam, yaitu: 183 Tempat tinggal yang terpaksa dipilih ditentukan undang-undang (pasal 106: 2 KUHPdt) 183 Tempat kediaman yang dipilih secara bebas misalnya tempat tinggal yang dipilih secara sukarela harus dilakukan secara tertulis artinya harus dengan akta ( Pasal 24: 1 KUHPdt), bila ia pindah maka untuk tindakan hukum yang dilakukannya ia tetap bertempat tinggal di tempat yang lama. Tempat tinggal yuridis terjadi karena peristiwa hukum kelahiran, perpindahan atau mutasi. Tempat tinggal yuridis dibukutikan oleh kartu tanda penduduk (KTP) atau bukti-bukti lain. Jika peristiwa hukum itu perbuatan hukum pembentukan badan hukum, maka tempat kedudukan dibuktikan oleh akta pendirian (anggaran dasar). Tempat tinggal yuridis adalah tempat tinggal utama. Tempat tinggal nyata terjadi karena peristiwa hukum keberadaan yang sesungguhnya. Umumnya dibuktikan dengan kehadiran selalu ditempat itu. Tempat tinggal nyata sifatnya sementara karena adanya perbuatan atau keperluan tertentu yang tidak terus menerus untuk jangka lama. Misalnya seorang mahasiswa yang mempunyai KTP Jakarta ber-KKN di desa Ketapang Lampung Utara selama tiga bulan, sehingga ia bertempat tinggal nyata di Ketapang. Tempat tinggal pilihan terjadi karena peristiwa hukum membuat perjanjian, dan tempat tinggal itu dipilih oleh pihak-pihak yang membuat perjanjian itu. Tempat tinggal ini dibuktikan olek akta otentik yang mereka buat di muka Notaris. Misalnya dalam perjanjian di tentukan tempat yang dipilih ialah kantor Pengadilan Negeri Kelas I Tanjung Karang. Tempat tinggal ikutan (tergantung) terjadi karena peristiwa hukum keadaan status hukum seseorang, yang ditentukan oleh undang-undang, misalnya: a. Tempat tinggal istri sama dengan tempat tinggal suami (pasal 32 UU No.1 Tahun 1974) b. Tempat tinggal anak mengikuti tempat tinggal orang tua (pasal 47 UU No.1, 1974) c. Tempat tingggal orang di bawah pengampuan mengikuti tempat tinggal pengampunyawalinya (pasal 50 UU No.1, 1974) Pembuktian melalui akta perkawinan, kartu keluargaKTP orang tua, putusan pengadilan tentang penunjukan wali pengampu. Kelangsungan tempat tinggal ikutan ini berhenti atau pada dihentikan apabila status hukum yang bersangkutan berubah. 2. juga tidak diketahu tempat tinggal (diam) sebenarnya. E. Forum Rei Sitae. Dasar menentukan patokan kompetensi relativo menurut asas forum rei yang diatur pasal 118 a ayat 3 HIR jo Pasal 1435 Rbg dan pasal 99 hur a ayat 8 RV adalah objek sengketa yang terdiri dari barang tidak bergerak (propriedade imobiliária imobiliária). Dalam sengketa yang menyangkut barang tidak bergerak maka gugatan harus diajukan ke Pengadilan Negeri ditempat mana barang objek perkara diletakkan. F. Forum rei Sitae dengan hak opsi. Kalau objek perkara terdiri dari beberapa barang tidak bergerak yang terletak de beberapa daerah hukum Pengadilan negeri maka Penggugat dapat melakukan pilihan, dapat mengajukan gugatan kepada salah satu Pengadilan negeri yang dianggap paling menguntungkan. G. Domisili pilihan. Mengenai domisili pilihan, penerapannya berpegang kepada ketentuan pasal 118 a. 4 HIR jo Pasal142 Rbg jo. Pasal 99 a. 6 Rv yang mana atas ketentuan tersebut menyatakan bahwa kesepatan atas domisili pihak yang dituangkan dalam suatu perjanjian bersifat alternatif yang artinya dapat diajukanke pengadilan sesuai dengan domisili yang disepakati. Namun demikian tetap memberi hak bagi Penggugat untuk mengajukan gugatan ke Pengadilan negeri tempat tinggal tergugat. Jadi singkatnya, domisili pilihan, tidak mutlak menyingkirkan patokan ator sequatur forum rei. Seperti kita ketahui bahwa gugatan harus diajukan kepada Pengadilan Negeri tergugat bertempat tinggal (actor sequitor forum rei) (pasal 118 ayat 1 HIR).